黑龙江新陆建筑工程集团有限公司、林口县华邦房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷

　　案号：（2016）黑10民初65号（2018）黑民终156号（2019）最高法民申4527号

　　【裁判要旨】

　　1、《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”该条规定并未区分依法必须招标的工程项目和非必须招标的工程项目的招标投标活动，因此，凡是在我国领域内发生的招标投标活动均应符合《招标投标法》的规定。

　　2、合同双方在履行招投标程序之前签订《建设工程施工合同》，违反了《招标投标法》的相关规定，法院据此认定《建设工程施工合同》无效符合法律规定。当事人以案涉工程不属于法律规定的必须履行招投标程序的工程项目为由，主张法院认定《建设工程施工合同》无效错误的申请再审理由，缺乏事实和法律依据。

　　【参照适用】

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

　　第九条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

　　【案情】

　　再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：黑龙江新陆建筑工程集团有限公司(以下简称新陆公司)

　　被申请人（一审被告、二审上诉人）：林口县华邦房地产开发有限公司（以下简称华邦公司）

　　2012年5月14日，经过招投标程序，新陆公司中标承建华邦公司开发的柳树阳光城1号至10号住宅楼工程。2012年6月6日，孟宪俊代表华邦公司、郭长敏代表新陆公司签订《林口县柳树镇阳光城施工合同》（以下简称第一份合同）。合同主要约定：工程内容为1号至11号楼及商服，建筑面积约33500平方米。工期自2012年4月15日至2012年10月31日。合同总造价约4000万元。2012年6月18日，双方签订黑龙江省住房和城乡建设厅制发的《建设工程施工合同》（以下简称第二份合同）。合同主要内容为：工程内容为林口县柳树镇阳光城小区1号至10号楼，建筑面议约33000平方米。施工期限自2012年5月20日至2013年7月30日。合同价款4000万元。合同专用条款19条合同主体约定，承包人任命郭长敏为承包人代表。工程造价第50.2条，合同价款的确定方式为工程总造价下浮3%。第61.1条安全文明施工费的总额按照林口县安监站的评分比例进行支付并随工程款比例支付。第77.3条工程结算时按2010年下发的黑龙江省建设工程预算定额及相应的费用定额2010年下发的牡丹江市价格表及工程施工期执行的牡丹江市工程结算文件进行结算（其中双方约定工程价款特别注明，施工所需主材料按市场价格上下8%浮动进行工程价款结算）。第77.9.1条桩基础完工后，发包方给承包方拨付工程款总造价的80%工程款；9.2条一层至三层拨付款按工程总造价的80%工程款；9.3条至五层（六层）主体封闭后拨付工程总造价的80%工程款；9.4条装饰工程完工后拨付工程款总造价的80%工程款；9.5条余款在验收完毕后30日内全部结清。

　　2013年10月28日，华邦公司与新陆公司柳树项目部签订《给排水工程建设施工合同》。合同主要内容：工程内容为柳树阳光城小区内、外排水、4座12号化粪池、2座11号化粪池、1945米排水管道、1052米给水管道、土方外运5651立方米、回填砂3366立方米、89座检查井。工期自2013年8月1日起至2013年9月30日止。预算一口价180万元。结算方式，原合同要求2012年11月30日工程全部竣工，但因气候影响未能竣工，给排水工程2012年已付70万元，待每段工程验收合格进度达80%再付50万元，其余工程除留质保金外二个月内全部结清。同一日，双方又签订《建设施工合同》，工程名称为柳树阳光城小区11号楼（物业房），建筑面积为544.64平方米，施工期限自2013年7月20日至2013年9月30日，承包范围为11号楼基础工程、主体工程（包括砌筑、钢筋制作及绑扎、模板安装及拆除、砼浇筑）、屋面防水及保温工程、屋面屋架及彩钢工程、水暖、电照工程、室外散水坡、楼梯白钢扶手、白钢门塑钢窗。承包方式及价格、付款方式，由于11号楼高度问题，双方约定一口价73万元，工程完工付工程款50万元，其余款项在使用后两个月内结清。预留3%作为质量保证金，质保期为一年。2013年5月2日，孟宪林确认新陆公司使用材料款为163,507元。孟宪林系华邦公司法定代表人孟宪俊的兄弟，华邦公司对材料款数额予以认可。

　　2012年8月17日，林口县建设工程安全生产管理站出具收取安全生产措施费20万元的发票。新陆公司施工过程中使用的电子门和防盗门由牡丹江市安乐铝塑门窗提供，使用的塑料门窗由牡丹江市东安区昌华门窗厂提供。

　　2013年6月30日，林口县建设局就案涉工程颁发林建备字2013年004号《建设工程竣工验收备案证书》。2014年4月10日，新陆公司与华邦公司签订《林口县柳树阳光城（幸福小区）1号至10号楼钥匙移交书》，注明新陆公司已将建设工程全部交付华邦公司。

　　2014年4月21日，新陆公司因案涉工程将华邦公司诉至一审法院。2014年7月15日，新陆公司与华邦公司就林口县柳树镇阳光小区经济诉讼及工程质量缺陷处理事项形成会议纪要。双方协商达成如下决议：1.立即对柳树镇阳光项目存在的质量缺陷部位进行修复，由公司拿出方案再开会确定。2.撤销新陆公司对华邦公司的诉讼，但保留再诉讼的权利。3.在工程结算未完，质量缺陷未修复完毕之前，华邦公司划出500万元房产暂不转移、变卖、抵押、典当、赠送等。2014年7月30日，新陆公司以自行和解为由申请撤回对华邦公司的起诉。一审法院作出(2014)牡民初字第33号民事裁定，准许新陆公司撤回起诉。

　　2017年5月31日，依新陆公司申请，一审法院委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司作出黑中力鉴字[2016]第1221号鉴定意见，新陆公司施工的林口县柳树镇柳树阳光城·幸福小区1号至10号楼工程总造价为45,104,877.57元，其中：1.可确认的造价为43,941,029.96元；2.待定部分工程造价为1,163,847.61元。2017年8月8日，黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司针对华邦公司对鉴定意见提出的异议作出答复，主要内容为：1.由新陆公司施工的林口县柳树镇柳树阳光城·幸福小区1号至10号楼工程总造价由45,104,877.57元调整为45,059,044.82元，调减45,832.75元，其中：⑴可确认的造价由43,941,029.96元调整为43,895,197.21元；⑵待定部分工程造价不变仍为1,163,847.61元。2.根据华邦公司提出应依据合同约定计算出3%后的工程造价的意见，经计算林口县柳树镇柳树阳光城·幸福小区1号至10号楼工程下浮3%后工程造价为43,707,273.48元，其中：⑴确认的造价为42,578,341.29元；⑵待定部分造价为1,128,932.19元。

　　2017年11月9日，林口县房地产管理处向一审法院出具说明，注明：经查询，在我单位系统中柳树阳光城8号楼242室，已签订商品房买卖合同，买受人为皮红华。

　　截止本案立案前，华邦公司共支付新陆公司工程款38,357,788.04元。

　　【裁判】

　　关于本案合同的效力

　　一审法院认为，关于案涉建设工程施工合同的效力问题。双方就案涉开发项目履行了招投标及备案手续，且新陆公司具有相应的施工资质，故双方签订的第二份合同具有法律效力。同时，华邦公司与新陆公司的代表人郭长敏于2013年10月28日签订给排水工程建设施工合同和关于物业房的建设工程合同亦未违反国家强制性法律规定具有法律效力。以上三个合同所指向的工程同属于林口县柳树镇柳树阳光城·幸福小区的建设项目，且合同当事人都是同一的，故新陆公司一并起诉主张工程款符合法律规定，应一并予以审理。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”华邦公司应遵照约定履行支付工程款的合同义务。根据《施工合同解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因案涉工程已于2014年4月10日交付使用，故华邦公司就质量问题提出的抗辩主张，不予支持。

　　二审法院认为，新陆公司进场施工后，先签订第一份合同，后履行招投标程序又于2012年6月18日签订第二份合同。无论案涉工程是否为必须进行招投标的项目，只要双方当事人采取招投标的形式签订合同，即应受到《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）中相关规定的约束。鉴于本案存在未招先定等违反法律禁止性规定的行为，违反《招投标法》第四十三条、第五十五条等规定，中标无效，双方所签两份合同亦无效。一审法院认定第二份合同有效，属适用法律错误，应予纠正。

　　再审法院认为，关于二审法院认定案涉两份《建设工程施工合同》无效是否错误的问题。

　　《中华人民共和国招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”该条规定并未区分依法必须招标的工程项目和非必须招标的工程项目的招标投标活动，因此，凡是在中华人民共和国领域内发生的招标投标活动均应符合《中华人民共和国招标投标法》的规定。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案中，二审法院查明，案涉工程存在先施工后履行招投标程序的情形。双方在履行招投标程序之前签订案涉两份《建设工程施工合同》，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，原审法院据此认定案涉两份《建设工程施工合同》无效，并无不当。新陆公司以案涉工程不属于法律规定的必须履行招投标程序的工程项目为由，主张二审法院认定案涉《建设工程施工合同》无效错误的申请再审理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。